CONFORMITÉ RH
Cumuler un emploi public et une autre activité : où en est-on ?
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La tendance des « slashers », ces actifs qui exercent plusieurs emplois, prend de l’ampleur en France – au moins médiatiquement – mais qu’en est-il des agents publics ? Il semble qu’on soit en présence d’un flagrant contre-exemple de la tendance générale et de la convergence public/privé. La loi de transformation de la fonction publique a-t-elle relâché un peu les contraintes nouvelles créées par la loi « Déontologie » de 2016 ? L’évolution législative favorise la mobilité des fonctionnaires, l’ouverture, les liens avec le privé… mais pas vraiment le cumul d’activités. La règle reste celle de l’exclusivité, et les exceptions sont toujours très encadrées. Le point sur la question.
Le cumul d’activité : quelle situation dans le privé ?
La presse RH évoque volontiers l’essor des « slashers », notion venue d’outre Atlantique (l’experte en RH Marci Alboher l’a popularisée dès 2007 dans son ouvrage One Person / Multiple Careers). Des actifs décident/ ou sont contraints de cumuler plusieurs emplois : deux ou trois emplois salariés, un emploi salarié et une activité indépendante, plusieurs activités indépendantes… Sont en jeu, la recherche d’un revenu plus élevé, mais aussi le souhait de diversifier son activité, d’acquérir plus d’expérience, de sécuriser son avenir.
Une étude de 2015 réalisée par le Salon des micro-entreprises les évalue à 16% de la population active en France, soit 4,5 millions de personnes, dont 64% de « slashers » volontaires. La Dares, plus raisonnable, en recensait 1,4 million en 2014, dont une part importante (453 000) correspondait à des situations de « pluri-employeurs », c’est-à-dire des salariés faisant le même métier pour plusieurs employeurs. Cette catégorie rassemble principalement des employées de maisons et des assistantes maternelles. Les « slashers » proprement dits seraient donc plutôt un petit million en 2014. Peut-être un peu plus depuis.
Dans quel cadre légal exercent-ils ?
- Pour les quelques 200 000 non-salariés qui exercent plusieurs métiers, il n’y a bien sûr pas de limitations particulières.
- Pour les 737 000 salariés qui pratiquent un autre métier à côté de leur emploi de salarié, ce cumul est possible sans restriction, sauf si le contrat de travail prévoit une clause d’exclusivité. Celle-ci doit d’ailleurs être justifiée : elle peut être jugée abusive si ce n’est pas le cas. Si l’autre activité se situe dans le même domaine que l’emploi salarié, une éventuelle clause de non-concurrence peut également être un obstacle. Et le salarié reste soumis à l’obligation de loyauté.
- Pour les salariés qui cumulent plusieurs employeurs – en dehors des métiers comme l’assistance maternelle ou les services à domicile où la multiplicité d’employeurs est habituelle – les mêmes contraintes s’appliquent. Mais il s’en ajoute une autre : le temps de travail total ne peut pas dépasser le maximum légal (10 heures par jour, 48 heures par semaine, et 44 heures par semaine en moyenne sur 12 semaines).
L’éventail des possibilités de cumul est donc assez large dans le privé.
Dans le public : une tout autre histoire
La fonction publique exerce depuis longtemps un contrôle strict sur l’activité de ses agents. La littérature mentionne déjà une loi de 1816 sur ce sujet ! Le service de l’Etat a quelque chose d’une vocation, et se doit d’être exclusif. De plus, l’employeur public se méfie des conflits d’intérêts et des risques de corruption qui peuvent naître d’un engagement cumulé avec le privé.
Le décret-loi de 1936 : le texte fondateur
Pour autant, la diversité des statuts et des situations s’est longtemps opposée à une unification des règles. En 1935, une grande enquête sur le sujet a été conduite, menant au décret-loi du 29 octobre 1936 sur le cumul de retraites, de rémunérations et de fonctions. En préambule, Léon Blum souligne fort justement que « La question des cumuls est complexe, car elle embrasse des situations d’une grande variété et revêt des aspects différents, selon que l’on se place sur le plan budgétaire, social ou simplement moral. » C’est bien là toute la problématique du cumul d’emploi dans la fonction publique : allier un principe général à la prise en compte des particularités.
Le décret-loi de 1936 va loin dans l’ambition unificatrice. Son article 1er énonce qu’« jl est interdit aux fonctionnaires, agents et ouvriers des services publics de l’Etat, des départements, communes, offices, établissements publics et colonies, d’exercer une profession industrielle ou commerciale, d’occuper un emploi privé rétribué ou d’effectuer à titre privé un travail moyennant rémunération ». L’interdiction s’étend aux employés des régies publiques, des chemins de fer, et même des caisses d’assurance sociale. Des exceptions sont déjà prévues pour les œuvres de l’esprit, pour l’enseignement et le conseil.
Le statut général de 1946
Le statut général des fonctionnaires (d’Etat) établi par la loi du 19 octobre 1946 reprend cette interdiction, à peu près dans les termes que l’on retrouve aujourd’hui (« il est interdit à tout fonctionnaire d’exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit »). Il renvoie au décret-loi de 1936 pour les exceptions. Il ajoute l’obligation de déclarer l’éventuelle « activité privée lucrative » exercée par le conjoint : le contrôle de l’Etat va loin à cette époque ! Cette obligation, bien sûr, n’a plus cours aujourd’hui. Le statut des agents communaux, fixé par la loi du 29 avril 1952, reprend les mêmes obligations que le statut des fonctionnaires d’Etat.
Le statut des fonctionnaires de 1983
Le statut de 1983 (loi du 13 juillet 1983, article 25) reprend la formulation de celui de 1946, tout en ajoutant la précision selon laquelle « Les fonctionnaires consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées ».
La loi de 1983 réunifie les règles applicables à l’ensemble des fonctions publiques, dans l’esprit du décret-loi de 1936. Elle renvoie les exceptions au pouvoir réglementaire. C’est une loi du 3 janvier 2001 qui commence à inscrire celles-ci dans le texte même du statut des fonctionnaires, suivie, surtout, par la loi de 2007 de modernisation de la fonction publique. L’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 est réécrit pour inclure le principe des différentes exceptions. Il a été depuis éclaté en plusieurs articles par la loi Déontologie de 2016.
Les exceptions sont de plusieurs ordres :
- La faculté d’exercer des activités accessoires « dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n’affecte pas leur exercice » ;
- La faculté de créer ou reprendre une entreprise tout en étant en fonction, à certaines conditions ;
- La possibilité d’avoir une activité annexe pour les agents à temps non complet ;
- La « production des œuvres de l’esprit ».
La refonte de 2016
Le droit actuellement applicable en matière de cumul d’activités pour les agents publics est essentiellement issu de la loi « déontologie » du 20 avril 2016, complétée par le décret du 27 janvier 2017 et légèrement amendée par la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019.
Un tour de vis sur la création d’entreprise
L’une des motivations de la loi déontologie était, en partie, d’encadrer ce qui était perçu comme une possible prolifération d’agents auto-entrepreneurs. Créé en 2009, le régime de l’auto-entreprise est en effet le véhicule idéal pour facturer des activités complémentaires. Selon l’étude d’impact de la loi de 2016, un peu plus de 2 000 demandes d’autorisation avaient été déposées en 2011 pour cumul d’activité avec une auto-entreprise – soit relativement peu.
La loi permettait, depuis 2007, à un agent à temps complet de créer ou reprendre une entreprise tout en restant en fonction, sur simple déclaration à l’employeur, pour une durée maximale de 2 ans (1 an + 1 an de renouvellement), portée en 2009 à 3 ans (2 ans +1 an). L’agent pouvait en outre demander et obtenir de droit un passage à temps partiel pour conduire son activité privée. Il n’y était pas obligé : en principe, il pouvait rester à temps plein et poursuivre de front son activité entrepreneuriale. C’était un régime très avantageux pour les agents, mais source de difficultés potentielles pour les employeurs publics.
La loi de déontologie de 2016 reformule cette possibilité en partant d’une interdiction : celle de créer ou reprendre une entreprise ou une auto-entreprise, pour tout agent à temps plein. Pour pouvoir déroger à cette règle, il est désormais nécessaire de passer à temps partiel et de demander, pour ce faire, l’autorisation de l’employeur. Le temps partiel n’est plus de droit. Et la demande, aux termes de la loi de 2016, est soumise au préalable à la Commission de déontologie. Au terme des 3 ans, il faut arrêter l’activité entrepreneuriale et il n’est pas possible de faire une autre demande avant 3 autres années.
La loi de transformation de la fonction publique a légèrement assoupli cette règle, en faisant passer la durée maximale à 4 ans. La saisie de la commission de déontologie, ou plutôt de la haute autorité à la transparence de la vie publique, avec laquelle elle a fusionné, n’est plus automatique, mais uniquement sur demande de l’employeur.
En clair, il n’est pas possible à un agent de mettre en place, sur le long terme, un modèle économique fondé sur une double activité.
Le cas des agents à temps non complet (c’est-à-dire occupant un poste prévu dès le départ pour être exercé à temps non complet, à l’initiative de l’employeur) est cependant différent : dès lors que le temps non complet est inférieur ou égal à 70%, ils peuvent créer ou reprendre une entreprise sur simple déclaration à leur employeur.
Les activités accessoires
Comme il est possible de le faire, au moins depuis 1936, les agents peuvent exercer une activité accessoire avec l’autorisation de leur hiérarchie. Contrairement aux intentions initiales du législateur en 2016, ils peuvent continuer à le faire sous le régime de la microentreprise.
La liste de ces activités accessoires, précisée par le décret du 27 janvier 2017, a peu varié avec le temps : le conseil, l’enseignement, l’animation sportive ou culturelle, l’agriculture, l’activité de conjoint collaborateur, les petits travaux, les services à domicile, la vente de biens fabriqués par l’agent.
La réglementation ne fixe pas de seuil de revenu ou d’horaire pour évaluer le caractère accessoire de l’activité : c’est à l’employeur d’exercer son jugement.
Les œuvres artistiques et l’enseignement
Deux types d’activités peuvent être exercées sans autorisation : la création artistique, quelle qu’elle soit, et l’enseignement, pour les enseignants. Un professeur peut ainsi donner des cours, un musicien faire des concerts, un écrivain publier des ouvrages, dans le respect de leurs obligations de réserve.
Le cumul d’activités, un sujet RH
Au-delà du cadre légal, la question du cumul d’une activité extérieure avec la mission de service public relève en grande partie de la faculté de jugement et de management de l’employeur public. C’est à lui que reviendra la décision d’accorder ou non la possibilité d’un temps partiel ou de juger une activité compatible ou non avec les fonctions de l’agent. En gardant à l’esprit que l’expérience acquise en-dehors du service peut également bénéficier à celui-ci : ces activités extérieures peuvent être perçues également comme une garantie d’ouverture et d’enrichissement.
L’exercice demeure cependant difficile et le cadre légal est lui-même sujet à interprétations fluctuantes. Un exemple : est-il possible à un agent en congé parental d’avoir une activité pendant le temps où l’enfant est à l’école ? Oui, dit le tribunal administratif de Versailles le 23 septembre 1970, statuant sur le cas d’une mère qui exerçait, sur son temps de disponibilité pour parentalité, les fonctions de directrice d’un centre de protection maternelle et infantile à raison de 18 heures par semaine.
Pourtant, la réglementation précise bien que « L’autorité qui a accordé le congé parental fait procéder aux enquêtes nécessaires pour s’assurer que l’activité du bénéficiaire du congé est réellement consacrée à élever l’enfant » (c’est un décret du 16 septembre 1985, encore en vigueur, mais un texte analogue existait déjà en 1970). Une circulaire ministérielle du 11 février 1983 constate qu’ « Il a été fait une interprétation stricte de ces dispositions jusqu’à présent », ce qui montre que la jurisprudence de 1970 a été oubliée entre-temps. La circulaire appelle au retour à une application plus souple : « une activité rémunérée ne pourra être autorisée que si, par rapport à la position d’activité, elle assure au fonctionnaire des commodités d’horaires plus importantes pour se consacrer à l’occupation qui a motivé la disponibilité pour raisons familiales ». Le bon sens prévaut. La Commission de déontologie a statué dans le même sens en 2009. Qu’en est-il aujourd’hui ? Les sites officiels se contentent de rappeler l’interdiction stricte ; une circulaire ministérielle de 2008 semble restreindre les activités possibles en congé parental à des métiers du type « assistante maternelle » ; bref, la sécurité juridique n’apparaît pas évidente. Le métier de responsable RH public n’est donc pas de tout repos !
Sur la question du cumul d’activités, le public et le privé suivent donc deux voies diamétralement opposées. Dans le privé, la règle est l’autorisation, et la loi fixe les exceptions. Dans le public, c’est l’inverse : l’interdiction est la règle. La notion de service public justifie dans une large mesure cette différence de traitement. L’évolution de la société, dans le même temps, suscite une convergence de situations entre agents publics et actifs du privé. La loi laisse une petite latitude à l’employeur public et à son DRH pour évaluer les situations, tout en lui donnant des moyens de contrainte dont ne disposent pas les employeurs privés. Dans cette tension permanente entre intérêt public et prise en compte des cas particuliers, le DRH public a toute la valeur ajoutée de son expérience et de son jugement à apporter.
